1) Panorama general
En diciembre de 2001 y tras más de diez años de desregulación económica, el Banco Central de la República Argentina (el «Banco Central») impuso controles de cambio muy estrictos. A partir de fines del año 2002, el Banco Central fue flexibilizando gradualmente algunas restricciones hasta octubre de 2011, cuando comenzó a reforzarlas nuevamente como consecuencia de la crisis económica mundial y el agotamiento de sus reservas de divisas.
En la actualidad, las restricciones cambiarias no sólo son impuestas por el Banco Central sino, en la práctica, también por el Fisco argentino, a través de la normativa tributaria. La normativa cambiaria y tributaria es muy detallada y específica y se modifica con mucha frecuencia.
Sin perjuicio de la normativa cambiaria y tributaria, además, desde octubre de 2011, las operaciones de cambio se encuentran en general sujetas a restricciones de facto, impidiendo a las entidades financieras locales o casas de cambio tramitar operaciones de sus clientes que de otro modo estarían autorizadas de acuerdo a la normativa.
En este escenario, tenga en cuenta que la siguiente es una descripción general y que se limita a la normativa actualmente en vigor.
2) Restricciones de cambio
2.1. Oferta y demanda de divisas
En virtud de las normas actualmente en vigor, los exportadores argentinos, los proveedores de servicios y los prestatarios de préstamos tienen la obligación de transferir a Argentina las divisas procedentes de dichas transacciones con residentes no argentinos, o los fondos desembolsados en el extranjero y venderlos en el mercado de divisas argentino. A través de estas obligaciones, el gobierno intenta asegurar la oferta de divisas en el mercado cambiario.
Además, según las normas actualmente en vigor, los residentes argentinos sólo pueden comprar divisas y transferirlas al extranjero si forman parte de una transacción transfronteriza. La normativa contiene una lista de conceptos que el Banco Central considera incluidos en el ámbito de las operaciones transfronterizas y establece requisitos específicos para cada concepto.En general, las transacciones transfronterizas incluyen las realizadas entre residentes argentinos y no argentinos (por ejemplo, importación de bienes o servicios, pago de dividendos a accionistas extranjeros, etc.). Además, rara vez se permite a los residentes argentinos comprar divisas para mantenerlas fuera de Argentina o dentro del país con fines de acumulación o ahorro.Por último, a los residentes no argentinos se les permite comprar divisas para repatriar sus inversiones, previo cumplimiento de una serie de requisitos. De esta forma, el Gobierno pretende reducir la demanda de divisas en el mercado de divisas.
El tipo de cambio en el mercado de divisas viene determinado por la oferta y la demanda de moneda extranjera. No obstante, el Banco Central no sólo interviene en el mercado estableciendo la obligación de vender divisas y restringiendo la capacidad de comprarlas, sino también vendiendo y comprando divisas por cuenta propia.
A continuación se resumen los principales requisitos aplicables a las entradas y salidas del mercado de divisas.
2.2. Entradas de fondos a través del mercado de divisas
a) Exportaciones: Los exportadores argentinos están obligados a ingresar a la Argentina y canjear por pesos argentinos el producido de la exportación dentro de determinado plazo que varía según la mercadería exportada (en general entre 30 y 365 días), ya que cada posición arancelaria de la planilla de nomenclatura tiene un plazo diferente. El exportador puede solicitar una prórroga del plazo, que las autoridades conceden en casos especiales.
En principio, los plazos y sus eventuales prórrogas sólo son aplicables a las exportaciones realizadas como consecuencia de ventas efectuadas entre partes independientes, ya que en el caso de ventas realizadas entre empresas vinculadas los exportadores están obligados a traer y canjear el producto de la exportación en 30 días hábiles.
En la actualidad, los importadores de petróleo, gas y minería a los que se hayan concedido excepciones parciales o totales están obligados a repatriar la totalidad de sus ingresos de exportación.
b) Servicios: Los residentes argentinos que presten servicios a no residentes argentinos también están obligados a traer a la Argentina y vender en el mercado de cambios el importe en moneda extranjera percibido como contraprestación de los servicios.
c) Financiaciones: Los prestatarios argentinos que reciban préstamos o cualquier otro endeudamiento financiero de prestamistas extranjeros están obligados a traer a Argentina los fondos recibidos y venderlos por pesos argentinos en un plazo de 30 días.
Además, los préstamos financieros con partes no residentes (incluidos los préstamos entre empresas) deben tener un plazo mínimo de 365 días a partir de la fecha en que los fondos del préstamo se transfieren a Argentina. Por último, en el momento en que el prestatario transfiere el producto del préstamo a Argentina, salvo que se aplique una de las excepciones previstas, debe efectuarse un depósito obligatorio e intransferible denominado en dólares estadounidenses en un banco argentino por un importe mínimo del 30% del producto del préstamo. Este depósito obligatorio no devengará intereses, tendrá un plazo mínimo de 365 días y no podrá utilizarse como garantía de ninguna operación. Sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos regulatorios, las siguientes transacciones están exentas de constituir el depósito obligatorio antes referido:(i) préstamos del exterior destinados a financiar importaciones y exportaciones argentinas (financiación del comercio exterior); ii) préstamos a residentes argentinos y entidades locales (excluidos bancos y otras entidades financieras) con una duración promedio de al menos dos años (computando pagos de capital e intereses) en la medida en que los fondos se destinen exclusivamente a inversiones en activos no financieros; iii) préstamos otorgados por organismos multilaterales y soberanos de crédito;iv) financiaciones obtenidas para cancelar deudas financieras externas, cuando el producido del préstamo ingresado a la Argentina sea utilizado simultáneamente para cancelar dicha deuda externa; v) financiaciones obtenidas para inversiones en activos externos de largo plazo, cuando el producido del préstamo ingresado a la Argentina sea utilizado simultáneamente para dicha inversión; y vi) financiaciones obtenidas para la oferta pública inicial de títulos de deuda en mercados de valores locales.
d) Inversiones de no residentes argentinos: Los residentes argentinos que reciban inversiones directas de no residentes argentinos, en principio, no están obligados a transferir las divisas a la Argentina, pero deben hacerlo para asegurar su capacidad de repatriar esas inversiones al exterior. Al momento de ingresar la inversión a la Argentina, se debe realizar, en principio, un depósito obligatorio e intransferible denominado en dólares estadounidenses en un banco argentino por al menos el 30% del monto del producido de la inversión. Este depósito obligatorio tiene las mismas características que el descrito en el párrafo anterior, y su objetivo es desincentivar las inversiones de corta duración. Las inversiones extranjeras pueden clasificarse como «inversiones directas» o «inversiones de cartera».Las inversiones directas comprenden las inversiones inmobiliarias y las participaciones en empresas locales de al menos el 10% de las acciones ordinarias o de los derechos de voto, mientras que las inversiones de cartera son las participaciones inferiores a este límite, los títulos de deuda de emisores argentinos, las participaciones en pesos argentinos y los depósitos en bancos argentinos.En general, las inversiones directas están exentas del depósito obligatorio siempre que se cumplan los requisitos reglamentarios formales (por ejemplo, la empresa que recibe una aportación de capital debe inscribirse en la oficina local de sociedades antes de realizar la operación de cambio y debe demostrar la inscripción efectiva en un plazo determinado).Tanto las inversiones directas como las inversiones de cartera deben superar los 365 días para ser repatriadas, a menos que se aplique una excepción específica.
2.3. Salidas de fondos a través del Mercado de Divisas
a) Importaciones: Los residentes argentinos podrán pagar importaciones al exterior a través del Mercado de Cambios sujeto al cumplimiento de requisitos formales, entre los que se encuentra la tenencia de la autorización especial otorgada por el Fisco Argentino que se describirá en detalle en el capítulo 3 siguiente. Al momento del despacho aduanero, los importadores están obligados a designar un banco local que será la entidad encargada de controlar el pago de dicha importación.
b) Servicios: Se permite a los residentes argentinos adquirir moneda extranjera y transferirla al exterior para el pago de servicios prestados por no residentes argentinos sujeto al cumplimiento de requisitos formales y siempre que los proveedores no sean partes vinculadas o empresas radicadas en jurisdicciones de baja tributación. En estos últimos casos se requiere la aprobación previa del Banco Central salvo que el monto a girar no supere los US$100.000 anuales, y dicha aprobación rara vez se obtiene. Los requisitos formales relacionados con el pago de servicios a partes no vinculadas extranjeras no ubicadas en jurisdicciones de baja tributación consisten en la presentación ante el banco interviniente en la transferencia de los fondos de una copia legalizada de los contratos subyacentes, una certificación de la inscripción de los contratos en los registros aplicables (por ejemplo, registro de transferencia de tecnología) y un informe de auditor externo que certifique la efectiva prestación del servicio, la existencia de la deuda externa y la razonabilidad del precio.
c) Dividendos: Los residentes argentinos están autorizados a remitir utilidades y dividendos a los accionistas extranjeros cuando resulten de estados financieros anuales certificados por auditores externos. En la medida en que las utilidades o dividendos se declaren en estados financieros anuales certificados por auditor externo, las regulaciones del Banco Central no diferencian entre dividendos pagados como resultado de utilidades retenidas de ejercicios fiscales anteriores o de la utilidad neta del último ejercicio fiscal aprobado.
d) Deuda financiera: Se permite a los residentes argentinos realizar pagos de financiaciones otorgadas desde el exterior sujeto al cumplimiento de los requisitos referidos en 2.2.c. anterior.
e) Repatriación: Se permite a los residentes no argentinos repatriar inversiones (ya sea por la venta de las acciones del vehículo de inversión, venta de la propiedad ubicada en Argentina, liquidación o reducción de capital del vehículo de inversión local) realizadas en Argentina sujeto al cumplimiento de los requisitos referidos en 2.2.d. anterior. Además de dichos requisitos, las inversiones de cartera también están sujetas a un tope mensual de US$500.000 y se requiere que no estén localizadas en una jurisdicción de baja tributación. Cuando el caso no cumple con estos requisitos, la repatriación está sujeta a la autorización previa del Banco Central, que rara vez se concede.
f) Inversiones de residentes argentinos: Los residentes argentinos, incluidas las personas físicas y jurídicas constituidas o registradas en Argentina, están actualmente impedidos de comprar moneda extranjera para realizar inversiones directas o de cartera en el exterior y también para mantener en el país con fines de ahorro. Estas operaciones están sujetas a la autorización previa del Banco Central, que rara vez se concede.
g) Operaciones con derivados: Los residentes argentinos no pueden celebrar ni comprar moneda extranjera para efectuar pagos en el exterior en virtud de operaciones de derivados con no residentes argentinos sin la autorización previa del Banco Central, salvo que se aplique una exención. Entre las exenciones podría mencionarse una disponible para derivados regidos por la ley argentina y que prevean liquidaciones exclusivamente en pesos argentinos en Argentina, y derivados que sirvan para cubrir ciertas características de la deuda externa u operaciones de comercio internacional de residentes argentinos.
2.4. Obligaciones de información
Los residentes argentinos pueden adquirir divisas y transferirlas al exterior para el pago de endeudamiento en general (importaciones, servicios, dividendos votados y no distribuidos, deuda financiera, etc.), siempre que el endeudamiento haya sido debidamente informado al Banco Central conforme a un régimen especial de información. Este régimen establece la obligación de informar trimestralmente al Banco Central su endeudamiento (deuda pendiente por más de tres meses) en relación con residentes no argentinos.
Determinadas operaciones (por ejemplo, inversiones directas recibidas por residentes argentinos desde el exterior, repatriación de inversiones por parte de no residentes argentinos, etc.) también están sujetas al cumplimiento previo de otro régimen especial de información. Este régimen regula la información que deben suministrar al Banco Central los residentes no argentinos con inversiones directas en Argentina, y los residentes argentinos con inversiones directas en el exterior. Los requisitos de información establecen distintos límites para determinar el grado de obligación (opcional u obligatorio) y la frecuencia (anual o semestral).En general, podría decirse que los residentes no argentinos están obligados a informar las inversiones directas en Argentina que sean mayores o iguales a US$500.000, mientras que los residentes argentinos están obligados a informar las inversiones directas o inmuebles poseídos en el exterior que sean mayores o iguales a US$1.000.000.
La participación en sociedades locales y extranjeras se calcula por el valor contable del patrimonio neto de cada sociedad correspondiente. El valor de los bienes inmuebles de no residentes o residentes argentinos se calcula a su valor fiscal.
Las entidades financieras dispondrán de un software especial provisto por el Banco Central para cumplir con estos regímenes de información.
2.5. Facultades discrecionales
Además de los requisitos reglamentarios establecidos por la normativa del Banco Central, el banco u oficina de cambio que intervenga en la operación de divisas tiene facultades discrecionales para solicitar más pruebas que demuestren la autenticidad de la operación, incluida su naturaleza e importe. Por lo tanto, podría exigirse a las partes que presentaran más elementos ante la institución financiera correspondiente para poder ejecutar la operación de divisas.
2.6. Incumplimiento de la normativa cambiaria
El incumplimiento o la infracción de la normativa sobre divisas se castiga con una serie creciente de sanciones penales, que incluyen multas de hasta 10 veces el importe de la transacción. También puede aplicarse la prisión tras la primera reincidencia. La Ley Penal Cambiaria responsabiliza de las infracciones tanto a la empresa como a los administradores, representantes legales, directivos y síndicos que intervengan en la comisión de dichas infracciones.
Los casos previstos en la Ley Penal Cambiaria son archivados y perseguidos en primer lugar por el Banco Central. Posteriormente, previo informe del Banco Central, el expediente se remite a los tribunales penales federales para su resolución.
2.7. Operaciones con títulos valores
Como alternativa al procedimiento de compra de divisas, cabe mencionar que el mercado ha desarrollado un mecanismo de intercambio de valores que permite obtener un monto de divisas en el exterior con un monto en pesos que se posee en Argentina. Esto se efectúa comprando en Argentina con pesos, títulos públicos o acciones que cotizan en el exterior (ADRs o CEDEARs), para luego venderlos contra un monto en dólares. La legalidad de este mecanismo y la evaluación de los riesgos resultantes merecen un análisis exhaustivo.
3) Restricciones fiscales
En algunos casos y de acuerdo con la normativa del Banco Central, la compra de moneda extranjera requiere la aprobación previa de la Administración Tributaria Argentina, además del cumplimiento de las restricciones cambiarias.
Estas restricciones «impositivas» se aplican básicamente a las operaciones de cambio que involucran pagos de importaciones y servicios, y a la compra de moneda extranjera por parte de residentes argentinos con fines de viajes y turismo. A continuación se relacionan brevemente las restricciones relacionadas con los pagos de importaciones y servicios.
Las restricciones consisten en la obligación de presentar una declaración jurada especial previa a todas las importaciones y servicios contratados con residentes en el exterior (no existe una definición de «servicios», pero la normativa enumera una amplia gama de conceptos cubiertos por el régimen, incluyendo entre otros las licencias de propiedad intelectual). Las obligaciones se conocen localmente como (i) «DJAI», que significa «declaración jurada de autorización de importación», en vigor desde el 1 de febrero de 2012; y (ii) «DJAS», que significa «declaración jurada de autorización de servicios», en vigor desde el 1 de abril de 2012.
Las DJAI deben presentarse en la mayoría de los casos, salvo las siguientes excepciones: reimportaciones de mercancías exportadas temporalmente, importaciones realizadas al amparo del régimen de muestras, importaciones realizadas al amparo del régimen aduanero especial de sustitución de materiales defectuosos, donaciones, envíos diplomáticos, envíos de mensajería y postales, e importaciones exentas de derechos e impuestos. Las mercancías enviadas a Argentina, las mercancías relacionadas con proyectos llave en mano y las importaciones sujetas a una carta de crédito irrevocable están exentas siempre que hayan tenido lugar antes del 1 de febrero de 2012, y las importaciones con respecto a las cuales se haya efectuado un pago anticipado también están exentas siempre que el importador pueda presentar pruebas que demuestren que cumplen los requisitos para acogerse a las excepciones. Por último, los importadores también pueden solicitar una excepción en los casos de mercancías que se necesiten urgentemente, aunque esta posibilidad se interpretaría de forma restrictiva.
Las DJAS deben ser presentadas por cada contrato de prestación de servicios, siempre que (i) el contrato sea por un monto igual o superior a US$100.000 por año; (ii) las cuotas sean por un monto igual o superior a US$10.000 por mes; o (iii) el monto no sea preciso.
La presentación de las DJAIs y/o DJASs debe realizarse ante el Fisco Argentino con anterioridad a la emisión de cualquier pedido, orden de compra o documento similar utilizado para la ejecución de una operación de compraventa internacional, y debe incluir información detallada sobre el bien importado (por ejemplo, descripción del bien, código de clasificación arancelaria, valor, moneda, cantidad, condición, país de origen, país de embarque, etc.) o servicio contratado (por ejemplo, fecha del acuerdo, lugar de prestación del servicio, plazo del acuerdo, datos del prestador del servicio, precio de los servicios, condiciones de pago, etc.).Si no existe un acuerdo por escrito, la información debe obtenerse de la factura o documento equivalente emitido por los proveedores de los bienes o servicios. La autoridad tributaria podría solicitar copia electrónica del acuerdo o de cualquier otro documento que considere pertinente.
Las objeciones deben plantearse en las 72 horas siguientes a la presentación de la declaración. Este plazo puede ampliarse hasta 10 días naturales. Sin embargo, la Agencia de Comercio Interior («DTA») ha establecido un plazo especial de 15 días hábiles para presentar sus observaciones (obsérvese la diferencia de plazos). Si se plantean objeciones, los importadores deben comparecer ante la agencia gubernamental correspondiente para «normalizar» la situación.
De hecho, la DTA está planteando objeciones en la mayoría de los casos sin dar explicaciones y exigiendo a los importadores de bienes o servicios que faciliten información adicional, como listas de precios (actuales y de años anteriores), junto con un programa de 12 meses en el que se describa cómo pretenden las empresas equilibrar el importe de sus salidas y entradas. Téngase en cuenta que el equilibrio entre salidas y entradas es más bien un requisito de facto que legal, y forma parte del llamado plan de sustitución de importaciones del Gobierno. Si existe un desequilibrio en las cifras comerciales de la empresa, como resultado del cual las importaciones de bienes o servicios de la empresa serían mayores que sus exportaciones, la DTA vería con buenos ojos el compromiso de la empresa de aumentar sus exportaciones, sustituir sus importaciones mediante el desarrollo de un plan con proveedores locales, establecer alianzas estratégicas con exportadores locales, no distribuir dividendos y/o realizar inversiones o aportaciones de capital. Lo anterior no está reglamentado pero fue transmitido por el responsable del DTA a varios importadores a lo largo de una serie de reuniones mantenidas recientemente entre ellos.
Una vez autorizada la declaración jurada, la aprobación se incluye en una base de datos especial que debe ser consultada por la Autoridad Aduanera Argentina antes de despachar aduana y por los bancos o instituciones financieras antes de vender divisas para girar fondos al exterior como contraprestación de importaciones o servicios. Por lo tanto, la presentación de la declaración jurada implica en la práctica una solicitud de autorización para despachar aduana y pagar importaciones y servicios en el exterior, donde las autoridades tienen un amplio poder discrecional para decidir, y que puede someter a las transacciones a demoras y/o bloqueos.
La legalidad del sistema de DJAI y DJAS parece discutible teniendo en cuenta las normas de la OMC, cuestión que merece un análisis en profundidad. De hecho, en la actualidad varios países -entre ellos EE.UU. y la U.E.- han comparecido ante dicha organización para expresar sus quejas. No obstante, la posibilidad de impugnar su validez no parece una solución práctica que permita a los importadores seguir operando con normalidad en el corto plazo.
