El 3 de marzo se publicó en el Boletín Oficial de la Nación la Resolución N° 221/2021 (en adelante, la “Resolución”) dictada por el Ente Nacional de Comunicaciones (en adelante “ENACOM”), por la cual se aprobó, en su Anexo I el Régimen de Sanciones aplicables a los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, “TICs”).
El Régimen se aplicará a la determinación y sanción del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley Argentina Digital N° 27.078 y en su normativa reglamentaria y complementaria, siendo el Ente Nacional de Comunicaciones (en adelante, “ENACOM”) la autoridad de aplicación.
De las sanciones
Serán sancionables los actos y conductas mencionados en el presente régimen, así como las previstas en la Ley N° 27.078 y su normativa reglamentaria y complementaria en todo lo que no se opongan a las disposiciones del presente régimen.
1) Apercibimiento: podrá dar lugar a la aplicación de un apercibimiento el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley N° 27.078 y en sus normas reglamentarias y complementarias, cuando se tratare de una infracción que no haya ocasionado perjuicios a los clientes, a terceros o al Estado Nacional.
2) Multa: será determinada en unidades “PBU-SBT”, correspondiente a la Prestación Básica Universal y obligatoria para el Servicio Básico Telefónico aplicada en moneda de curso legal equivalente al valor mensual vigente de aquella prestación al momento del cumplimiento de su efectivo pago.
La multa establecida nunca podrá ser inferior al beneficio obtenido por la persona sancionada ni a la perdida sufrida por el afectado de la infracción, no pudiendo ser menor al valor equivalente a cincuenta (50) PBU-SBT; y de hasta cincuenta mil (50.000) veces el valor mensual de la PBU-SBT.
En caso de reiteración en la comisión de faltas o infracciones sancionables con multa, los montos de la multa se duplicarán respecto de los aplicados por la falta anterior, pudiendo ser establecida en hasta una suma máxima equivalente a doscientas mil (200.000) veces el valor mensual vigente de PBU-SBT.
La multa, además, se graduará considerando (i) la perdida, en términos económicos, incurrida por todas las personas afectadas por el incumplimiento; y (ii) el ingreso económico excedente resultante del incumplimiento.
Además, ENACOM podrá aplicar multas por cada día en que persista el incumplimiento de la obligación.
Toda multa debe ser abonada dentro de los veinte (20) días hábiles de haber sido notificado el acto administrativo por el cual se impuso, bajo apercibimiento de ejecución.
Pago voluntario: ENACOM podrá prever que la multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación del acto administrativo que la aplico, la cual podrá ser reducida en un cincuenta por ciento del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada. En caso de realizar el pago voluntario, no constituirá antecedente valido a los fines de computar la reiteración de la infracción.
3) Suspensión de la comercialización: ENACOM podrá disponer, como sanción accesoria, y por un plazo máximo de seis (6) meses, la suspensión de la comercialización de servicios y/o equipos en infracción a lo dispuesto en la Ley N° 27.078 y en sus normas reglamentarias y complementarias, por los incumplimientos que ocasionen perjuicios serios e irreparables a las o los clientes o tuvieran gran repercusión social.
4) Clausura: podrá imponerse, como sanción accesoria, la clausura de los establecimientos en los que se lleve a cabo la comercialización de servicios y/o equipos en infracción a lo dispuesto en la Ley N° 27.078 y en sus normas reglamentarias y complementarias por los incumplimientos que ocasionen perjuicios serios e irreparables a los clientes o gran repercusión social.
5) Decomiso: podrá disponerse, como pena accesoria o principal, el decomiso de los equipos y materiales utilizados en infracción a las licencias, permisos, autorizaciones, homologaciones o habilitaciones dispuestas en la Ley N° 27.078, su normativa reglamentaria y complementaria y en aquellos casos en que por cualquier medio se invadan u obstruyan las vías generales de comunicación.
En estos casos, se perderán en beneficio del ESTADO NACIONAL los bienes, instalaciones y equipos empleados en la comisión de dichas infracciones.
6) Caducidad de la licencia: procederá la caducidad de la licencia o del registro de servicios en los supuestos taxativamente:
a) Interrupción total o falta de prestación de los servicios registrados o que afecte un área de prestación, o a un número significativo de usuarios, en los plazos y condiciones establecidos por la licencia y/o por la normativa vigente.
b) La falta de inicio de la prestación del o los servicios registrados conforme los plazos y condiciones establecidos por la licencia y/o por la normativa vigente.
c) Falta reiterada del pago de tasas, aranceles y aportes por parte de licenciatarios.
d) Ejecución de la transferencia de licencias, acciones o cuotas sociales de la licenciataria sin autorización.
e) Falta reiterada del pago de tasas y los derechos y aranceles radioeléctricos por parte de titulares de autorizaciones y permisos.
e)Quiebra, disolución o liquidación del licenciatario.
En estos supuestos, también procederá la imposición de multas de cómo sanción de entre cincuenta mil (50.000) PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa para los supuestos de a. y b.; y de doce mil quinientas (12.500) PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa para los supuestos de c., d. y e; y la revocación de la autorización o permiso para el supuesto e. y f.; e inhabilitación como sanción accesoria.
7) Inhabilitación: procederá, como sanción accesoria de la sanción de caducidad, la inhabilitación de la licenciataria y de los integrantes de sus órganos directivos por el termino de cinco (5) años para ser titulares de licencias o socios o administradores de una sociedad licenciataria.
8) Revocación de la autorización o permiso: procederá la revocación de la autorización o del permiso para la explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo establecido por el Reglamento de Administración y Control del Espectro Radioeléctrico vigente en los siguientes supuestos:
a) Falta reiterada del pago de tasas y los derechos y aranceles radioeléctricos por parte de titulares de autorizaciones y permisos.
b) Quiebra, disolución o liquidación del licenciatario.
c) Actos de disposición de autorizaciones y permisos radioeléctricos sin autorización.
9) Reintegro de sumas: ENACOM podrá disponer el inmediato reintegro de las sumas facturadas, deducidas o percibidas, en favor de los clientes afectados por incumplimientos de la normativa vigente, debiendo aplicar los mismos intereses que los licencitarios cobran a sus clientes o usuarios y usuarias en caso de mora en el pago de las facturas.
En todos los casos previstos, a excepción de aquellos en que ENACOM, fundadamente, considere que la infracción no es subsanable, en forma previa a la declaración de las sanciones de caducidad, revocación, multa o apercibimiento, se deberá intimar previamente al infractor a subsanar la falta, otorgando un plazo razonable al efecto, que no podrá ser inferior a los diez (10) días.
No corresponderá la declaración de caducidad si el infractor subsana el incumplimiento dentro del término fijado por ENACOM, la que evaluará, no obstante, la aplicación de las demás sanciones previstas.
La aplicación de sanciones será independiente de la obligación de cesar en la conducta infractora, reintegrar o compensar las tarifas, precios o cargos indebidamente percibidos de los clientes, con actualización e intereses sujetos a la misma tasa de interés que el infractor aplica a sus clientes por mora en el pago de facturas, y de subsanar los efectos de la conducta sancionada.
Otras conductas sancionables
1) Reiteración: El acto sancionatorio firme en sede administrativa constituirá antecedente valido a los fines de computar la reiteración de la infracción. Se considerará que existe reiteración cuando se haya aplicado una sanción por la misma infracción, dentro de los últimos veinticuatro (24) meses.
2) Faltas permanentes. En casos de faltas permanentes, es decir, de conductas infractoras que no cesan, ENACOM podrá formular un nuevo cargo una vez que el prestador se encuentre notificado de la sanción impuesta.
3) Prestación de servicios sin licencia: dará lugar a la suspensión de la prestación y comercialización del servicio en infracción y podría ser sancionada con:
a) Multa de hasta doce mil quinientas (12.500) veces el valor mensual de la PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
b) Clausura del o los establecimientos utilizados para dicha comercialización.
c) Secuestro y posterior decomiso de los equipos y materiales utilizados en la prestación del servicio.
4) Operación de estaciones radioeléctricas sin autorización: La operación de estaciones radioeléctricas, medios y sistemas de radiocomunicación, sin la autorización de ENACOM, podrá ser sancionada con multa de hasta doce mil quinientas (12.500) veces el valor mensual de la PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
Cuando esta infracción sea cometida por un sujeto que no sea licenciatario, además, se podrán secuestrar y posteriormente decomisar los equipos y materiales utilizados en la operación.
5) Utilización de equipos o materiales no homologados o certificados: podrá ser sancionada con:
a) Multa de hasta cuatro mil (4.000) veces el valor mensual de la PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
b) Secuestro y posterior decomiso de los equipos y materiales no homologados.
c) Suspensión, en su caso, de la comercialización del equipo en infracción.
d) Clausura, en su caso, del o los establecimientos utilizados para dicha comercialización.
6) Infracciones relativas al régimen de Acceso e interconexión y Acceso: Los incumplimientos de las obligaciones relativas al régimen de acceso, interconexión y compartición de infraestructura pasiva, establecidas en la Ley N° 27.078, y en su normativa reglamentaria y complementaria, podrán ser sancionados con multa de hasta treinta y cinco mil (35.000) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
7) Incumplimiento de las obligaciones impuestas a licenciatarios con Poder Significativo de Mercado y a los sujetos alcanzados por el artículo 95 de la Ley 27.078: Los incumplimientos relacionados con las obligaciones establecidas en el marco de los artículos 46 y 95 de la Ley 27.078 y en su normativa reglamentaria y complementaria, podrán ser sancionados con multa de hasta treinta y cinco mil (35.000) veces el valor mensual de PBU-SBT.
8) Infracciones relativas al principio de neutralidad de red: Los incumplimientos relacionados con las obligaciones y prohibiciones establecidas en los artículos 56 y 57 de la Ley N° 27.078 y en su normativa reglamentaria y complementaria podrán ser sancionados con multa de hasta treinta y cinco mil (35.000) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
9) Violación de los derechos de los clientes e incumplimiento de las obligaciones de los prestadores: La afectación de los derechos de los clientes reconocidos en la Ley N° 27.078, en la Resolución N° 733/2017 del ex Ministerio de Modernización y en su normativa reglamentaria y complementaria y el incumplimiento de las obligaciones de los prestadores establecidas en esas mismas normas o impuestas por ENACOM de conformidad con sus competencias legales, podrán ser sancionados con apercibimiento o multa de hasta dos mil quinientas (2.500) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
10) Violación del deber de mantener la confidencialidad y el secreto de las comunicaciones: El incumplimiento de la obligación de garantizar la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto de las comunicaciones, podrá ser sancionado con apercibimiento o multa de hasta diecisiete mil (17.000) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
11) Violación del deber de proporcionar información: El incumplimiento de la obligación de brindar información solicitada por la Autoridad de Aplicación, con la periodicidad y bajo las formas que se establezcan, podrá ser sancionado con apercibimiento o multa de hasta dos mil quinientas (2.500) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
Esta infracción quedará configurada, además, cuando se incumpla con el deber de registro formal de los prestadores en los aplicativos y/o Plataformas dispuestas por ENACOM para el cumplimiento de las obligaciones de información.
12) Declaraciones Juradas: La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, respecto de la información que se incorpore a una Declaración Jurada o la no presentación ante ENACOM de la documentación requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, podría ser sancionado con apercibimiento o multa de hasta dos mil quinientas (2.500) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
La falta reiterada de presentación de las declaraciones juradas será sancionada con apercibimiento o multa de hasta doce mil quinientas (12.500) veces el valor mensual de PBU-SBT vigente al momento del pago de la multa.
Conductas no sancionables
No serán pasibles de sanción, sin perjuicio de la obligación de restablecer o reparar el servicio, los incumplimientos derivados de caso fortuito o fuerza mayor, en tanto se encuentren debidamente acreditados y comunicados a ENACOM dentro de los tres (3) días hábiles de acaecidos.
Graduación de las sanciones
Además, las sanciones que se impongan ante la verificación de una infracción se graduaran teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la capacidad económica del infractor y el grado de afectación del interés público, considerando, entre otras circunstancias:
- El carácter continuado del hecho pasible de sanción.
- La afectación del servicio.
- La obtención de beneficios económicos por parte del infractor.
- Los perjuicios que la falta ocasione a los usuarios y a terceros.
- La clandestinidad u ocultamiento deliberado de la falta mediante registraciones incorrectas, declaraciones erróneas y otros arbitrios similares.
- La falta de homologación o certificación de los aparatos o equipos utilizados.
- Los antecedentes y reincidencias del infractor, en general y con relación a sus clientes.
- La proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
- El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio.
No obstante, se considerarán como situaciones atenuantes a tener en consideración en la graduación en la aplicación de sanciones:
- Haber reconocido, en el curso del procedimiento, la existencia de la infracción.
- Haber subsanado la situación de infracción por iniciativa propia o ante la intimación que, bajo apercibimiento de sanción, le hubiese cursado ENACOM, y resarcido en forma integral los perjuicios que pudiere haber causado al afectado, afectada y/o a terceros.
Procedimiento para la instrucción del sumario y aplicación de sanciones
(i) Cese de la actividad presuntamente infractora en forma previa al inicio del procedimiento sancionatorio
Mediante el dictado del correspondiente acto administrativo, sin intervención del presunto infractor y sin más tramite, ENACOM podrá disponer, incluso antes de iniciar el procedimiento sumarial, el cese de la presunta actividad infractora.
Esta medida procederá cuando existan razones de imperiosa urgencia basadas en los siguientes supuestos:
a) afectación del funcionamiento de los servicios de Seguridad Nacional, Defensa Civil y de Emergencias.
b) Exposición a peligro de la vida humana.
c) Interferencia a otras redes o servicios y a las que se produzcan sobre las frecuencias utilizadas por el Servicio de Radionavegación Aeronáutica y el Servicio Móvil Aeronáutico.
Si existieran facultades concurrentes con otra autoridad competente, se dará traslado a esta luego de materializada la medida precautoria.
(ii) Medidas cautelares en el proceso sancionatorio
ENACOM, iniciado que fuere el procedimiento sumarial y previo traslado por dos (2) días al presunto infractor, podrá ordenar las siguientes medidas:
a) El cese inmediato de emisiones radioeléctricas no autorizadas.
b) El cese inmediato de cualquier otra actividad presuntamente infractora que pudiere ocasionar un daño irreparable a los usuarios finales del servicio o a terceros.
c) El precintado de equipos o instalaciones con los que presuntamente se llevaba a cabo la conducta infractora.
d) El secuestro de los equipos con los que presuntamente se llevaba a cabo la conducta infractora.
Las medidas cautelares que se hubiesen dictado cesaran en sus efectos cuando se dicte la medida que ponga fin al procedimiento sancionatorio.
(iii) Procedimiento sumarial
Tramite hasta la notificación de la sanción: A los fines de la sustanciación de los sumarios por infracciones a la Ley N° 27.078, sus reglamentaciones y normas complementarias, deberá seguirse el siguiente procedimiento previo a la sanción:
a) Formulación de los cargos con mención expresa de las normas infringidas, notificando al presunto responsable para que en un plazo que no podrá exceder los diez (10) días hábiles, acredite debidamente la personería invocada y constituya domicilio en el radio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la formas dispuestas en la normativa vigente, y efectúe el descargo pertinente aportando las pruebas que hagan a su derecho, como así también y de corresponder que acredite el cese en la conducta infractora.
b) Recibido el descargo referido o ante silencio del imputado, en forma previa a la emisión del acto administrativo por ENACOM, se elevará al servicio jurídico permanente el sumario y el proyecto de resolución, por el que se resuelven las sanciones a aplicar como así también las obligaciones de hacer, en caso de corresponder, para la intervención de su competencia.
c) Cumplidas las etapas anteriores, se dictará el acto administrativo que establezca la sanción al imputado y, en su caso, su plazo de cumplimiento, como así también las obligaciones de hacer que se meriten, con las correspondientes multas diarias hasta que así lo acredite.
d) En su caso, a través del mismo acto administrativo que aplica la sanción, se dispondrá la forma y la oportunidad en la que el sancionado deberá comunicarla al público.
Efectos de los recursos y acciones y agotamiento de la instancia administrativa.
El acto por el cual se aplique la sanción establecida, agotará la vía administrativa a efectos del artículo 23 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, sin perjuicio de la procedencia del recurso de alzada por el que pueda optar la recurrente.
Agotada la vía administrativa, procederá el recurso en sede judicial conforme al artículo 4° de la Ley 27.078 y modificatorias. Su interposición no tendrá efecto suspensivo, salvo para el caso de la sanción de caducidad de la licencia.
En atención al carácter optativo del recurso de alzada, en los casos de interposición de estos recursos contra las sanciones de multa impuestas por ENACOM, será requisito de admisibilidad de los mismos, la acreditación fehaciente del previo depósito de la multa.
Será declarado inadmisible todo recurso presentado que no cumpla con el requisito previsto en el párrafo precedente, quedando firme la sanción impuesta y agotada la vía administrativa.
En los casos que se hubiere interpuesto recurso de reconsideración y/o el de alzada en subsidio, ENACOM intimará al recurrente para que en el plazo de quince (15) días de notificado, acredite el pago de la multa bajo apercibimiento de tener por desistido el recurso.
Acreditado el pago continuará su tratamiento.
Ejecución de las multas
Vencidos los plazos para la interposición de los recursos, y en el caso de corroborarse la falta de pago de las multas impuestas, la Dirección competente confeccionará el correspondiente certificado de deuda para su posterior ejecución a través del servicio jurídico de ENACOM.
Los recursos administrativos que se interpongan contra el acto por el cual se aplique la sanción no tendrán efecto suspensivo, salvo en el caso de la sanción de caducidad de la licencia.
Instancia de Conciliación
ENACOM podrá convocar a las partes a audiencias de conciliación con el objetivo de arribar a un acuerdo, que será homologado en tanto implique una justa composición de los derechos de las partes, ello conforme la Reglamentación específica.
Sera requisito indispensable para la homologación del acuerdo que el mismo establezca un plazo de cumplimiento. En caso de incumplimiento, será aplicable al infractor la sanción correspondiente.
*ENACOM dictará la reglamentación del procedimiento previsto en este artículo.
Publicidad de las sanciones
Cuando la repercusión social haga conveniente su conocimiento público, ENACOM podrá disponer, a cargo del infractor, una o más de las siguientes opciones sobre publicidad de las sanciones aplicadas:
a) La publicación de la sanción en al menos dos (2) diarios de amplia circulación nacional y/o local;
b) La publicidad de la sanción en portales web de noticias a definir;
c) La publicación de la sanción en los canales de comunicación masivos del prestador sancionado, tales como páginas web institucionales o comerciales, redes sociales, u otras;
d) comunicación en las facturas de los y las clientes de la existencia de la sanción.
ENACOM podrá, asimismo, disponer y proceder a la publicación de la sanción en su página web institucional.
En todo lo no previsto en este Régimen, regirá supletoriamente la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y sus normas reglamentarias.
Este informe no puede ser considerado como asesoramiento legal o de cualquier otro tipo por parte de Allende & Brea.
[1] Aprobada mediante artículo 1° de la Resolución 1467/2020 ENACOM. Actualmente el valor es de $380 (Pesos trescientos ochenta).
[2] Se entiende que la falta de pago es reiterada cuando se verifique respecto de TRES (3) periodos, en forma sucesiva o alternada, durante el mismo año calendario, o respecto de CUATRO (4) periodos, en forma sucesiva o alternada, en el curso de DOS (2) anos calendario o, en caso de ser anual, DOS (2) periodos en forma sucesiva o DOS (2) periodos alternados en el término de TRES (3) años.
[3] Ibid.
[4] La transferencia, cesión total o parcial, arriendo o cambio de destino de las autorizaciones y permisos de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico y de las autorizaciones y habilitaciones otorgadas para instalar y operar una estación, medios o sistemas radioeléctricos, sin autorización previa de la Autoridad de Aplicación.
