El objetivo de este breve artículo es comentar algunas tendencias actuales en el control de fusiones en Argentina, especialmente, aquellas que han surgido como consecuencia de la adopción de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia (en adelante, “LDC”) en mayo del año 2018.
1. La efectiva implementación del régimen ex-ante de control de fusiones, aunque prevista en la LDC, actualmente continúa siendo incierta
En mayo de 2018, Argentina sancionó la LDC con la intención de modificar y modernizar sustancialmente el marco jurídico de defensa de la competencia que había estado vigente en el país durante casi 20 años.
La LDC introdujo varias modificaciones sustanciales, dos de las cuales son relevantes para este breve artículo: (1) la adopción de un régimen ex-ante o suspensivo de control de fusiones conforme el cual las concentraciones económicas que resulten sujetas a notificación no podrían consumarse sin la autorización previa por parte de la Secretaría de Comercio Interior; y (2) la creación de una nueva e independiente autoridad de defensa de la competencia, esto es, la Autoridad Nacional de la Competencia (en adelante, “ANC”), que sustituiría a la Secretaría de Comercio Interior -de designación política- como la autoridad de aplicación de la LDC. De acuerdo con la LDC, los miembros de la ANC serán seleccionados por el Poder Ejecutivo y posteriormente deberán recibir el acuerdo del Senado. La LDC también estableció que el régimen ex-ante de control de fusiones únicamente entraría en vigor un año después de la puesta en funcionamiento de la ANC por parte del Poder Ejecutivo.
Hasta la actualidad, el gobierno argentino no ha constituido la nueva ANC que manda la LDC, lo que una vez sucedido, permitirá que empiece a correr el plazo de transición de un año, luego del cual entraría en vigencia el sistema ex ante de control de fusiones.
Sin perjuicio de lo expuesto, el 4 de febrero de 2021, el Senado dio media sanción a un proyecto de ley presentado por el partido oficialista a los fines de modificar la LDC, el cual fue remitido a la Cámara de Diputados para su tratamiento. El proyecto de ley pretende introducir importantes modificaciones a la LDC aprobada en el año 2018, pero en el presente artículo solo abordaremos aquellos relacionados con el control de fusiones.
De aprobarse el proyecto, el régimen ex-ante de control de fusiones entrará en vigencia luego de que transcurran 90 días hábiles a partir de la publicación de la nueva ley en el Boletín Oficial (y no un año después de la creación de la nueva ANC establecida en la actual LDC, tal como fue explicado anteriormente). Una vez transcurrido el plazo de 90 días hábiles, las concentraciones económicas que resulten sujetas a notificación en Argentina no podrán ser perfeccionadas sin la aprobación previa de la Secretaría de Comercio Interior. Si el proyecto de ley no es aprobado por la Cámara de Diputados antes del 30 de noviembre de 2022, perderá estado parlamentario. Luego de perder estado parlamentario, ese proyecto solo podría convertirse en ley si reingresa en el Congreso y pasa por el proceso de aprobación parlamentario completo (en particular, requiere recibir la aprobación de las ambas Cámaras del Congreso).
En consecuencia, el sistema argentino de control de fusiones continúa siendo ex-post, por lo que la notificación de una operación de concentración económica sujeta a notificación en Argentina puede realizarse hasta una semana después del cierre o de la adquisición del control, aquello que ocurra primero.
2. Una herramienta novedosa: el uso del Informe de Objeción en el análisis de fusiones
La LDC introdujo una herramienta novedosa en el marco del análisis de fusiones: la emisión de un informe preliminar por parte de la Secretaría de Comercio Interior (llamado Informe de Objeción) para aquellas operaciones de concentración económica que se considere que tienen la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia.
El Informe de Objeción es solo un informe preliminar e inicial, el cual no implica una constatación definitiva de infracción o de oposición por parte de la Secretaría de Comercio Interior. Una vez comunicado a las partes notificantes, éstas disponen de un plazo de 15 días hábiles para presentar sus opiniones y comentarios al Informe de Objeción y/u ofrecer medidas de mitigación.
Una vez notificado a las partes notificantes, el Informe de Objeción es publicado en el sitio web de la CNDC para que los terceros presenten su opinión y consideraciones (si así lo desean) sobre el Informe de Objeción, las que no resultan vinculantes para la Autoridad de Competencia. Posteriormente, las partes notificantes serán convocadas a una audiencia especial para discutir las posibles medidas de mitigación para resolver las preocupaciones expuestas en el Informe de Objeción.
Desde mayo de 2018 cuando entró en vigor la LDC hasta hoy, la Secretaría de Comercio Interior ha emitido Informes de Objeción en cuatro concentraciones económicas (todos ellos desde finales del año 2020).
3. La emisión de medidas cautelares para suspender la ejecución de una operación ya perfeccionada
En junio de 2021, como parte del Informe de Objeción en la fusión Mirgor/Brighstar Argentina, la Secretaría de Comercio Interior -para evitar un potencial daño irreparable a la competencia- emitió por primera vez una medida cautelar que ordenó al comprador a mantener su negocio separado de la empresa target adquirida, tal como se encontraban antes del cierre de la concentración económica notificada, hasta que se adoptase una decisión final. Es relevante destacar que la medida cautelar que prohibía a las partes fusionar sus actividades se dictó casi 8 meses después del cierre de la transacción.
El uso de medidas cautelares en la revisión de fusiones es extremadamente infrecuente y la última vez que la CNDC utilizó esta herramienta fue hace más de 10 años en una transacción altamente política (Telefónica de España/Telco), la cual se había perfeccionado casi 2 años previo al dictado de la medida cautelar.
Este informe no puede ser considerado como asesoramiento legal o de cualquier otro tipo por parte de Allende & Brea.
